Dans le cadre d'une procédure de divorce , le juge adopte lors de l'audience de tentative de conciliation , les mesures provisoires qui vont être appliquées pendant la durée de la procédure ( art 255 du Code Civil).

A ce titre , le juge peut accorder à l'un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage , même si le logement appartient aux deux époux.

L'autre époux va devoir se reloger et donc le plus souvent engager des frais, tout en restant propriétaire jusqu'à laliquidation du régime matrimonial .

C'est pourquoi l'époux qui se voit accorder la jouissance du logement commun peut être redevable envers son conjoint d'une indemnité d'occupation ( équivalente à la moitié de la valeur locative du bien si les époux détiennent chacun la moitié des droits sur l'immeuble commun). Dans ce cas, la jouissance du domicile familial est accordée à titre onéreux.

Le montant de l'indemnité d'occupation peut être fixé d'un commun accord lors de l'audience de conciliation.

Depuis la loi du 26 mai 2004 , le juge aux affaires familiales peut " constater l'accord des époux sur le montant de l'indemnité d'occupation " .

A défaut d'accord sur ce montant , le juge se bornera à indiquer si la jouissance du domicile familial est accorder à titre onéreux ou à titre gratuit .

Les comptes seront faits par le notaire lors de la liquidation du régime matrimonial et le paiement de l'indemnité d'occupation se fera alors par imputation sur le prix de vente de l'immeuble ou sur le montant de la part des époux.

Mais il se peut aussi que le conjoint qui se voit accorder la jouissance du domicile familial pendant la procédure n'ait pas d'indemnité à payer : dans ce cas, la jouissance lui est consentie à titre gratuit .

En effet , pendant la durée de la procédure , les époux restent tenus l'un envers l'autre au devoir de secours( article 212 du Code Civil) .

Le devoir de secours remédie à l'impécuniosité d'un époux . Il apparaît donc avec l'état de besoin d'un des époux.

Au titre de l'article 255-4 du Code Civil, , le juge aux affaires familiales a donc le pouvoir d'accorder la jouissance du domicile familial à l'un des époux à titre gratuit au titre du devoir de secours .

Il appartient à l'époux qui entend bénéficier de cette occupation gratuite d'en faire expressément la demande lors de l'audience .

En effet , si l'ordonnance de non-conciliation ne précise rien , la jouissance privative d'un bien indivis par l'un des époux au cours de la procédure de divorce , sera considérée comme jouissance à titre onéreux .

Cette solution retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt de la première chambre civile du 25 juin 2002 a été confirmée dans un arrêt de la même chambre en date du 28 novembre 2006 .

En tout état de cause, l' ocupation à titre gratuit est temporaire et limitée à la durée de la procédure .

Elle cesse automatiquement dès que le divorce est devenu définitif ( Cour de Cassation Civ 1ère 28 Mai 2008).

Si le bénéficiaire se maintient dans les lieux après que le jugement soit passé en force de chose jugée , il sera redevable d'une indemnité d'occupation.

Dominique Ferrante

Le blog de Maître Ferrante