Lorsque le salarié par exemple, est soupçonné de vol ou de détournement d’objets, voire lorsque l’employeur soupçonne un de ses collaborateurs d’un manquement à son obligation de loyauté, il s'agit peut-être d’agissements en concurrence déloyale.

L'identification d'un cas de concurrence déloyale est d’autant plus difficile, que le régime de la preuve est encadré par de nombreux textes et soumis au contrôle vigilant du Juge.

Avant de présenter quelques exemples illustrant cette difficulté, nous consacrerons quelques observations au rappel des textes.

I. OBSERVATIONS SUR LES DISPOSITIONS LEGALES

1°/ Dispositions d’ordre général

Ces dispositions sont édictées par le Nouveau Code de Procédure Civile. Elles ont vocation à s’appliquer à toute procédure prud’homale.

Deux dispositions sont particulièrement importantes, s’agissant du régime de la preuve :

 L'article 6 du NCPC : « A l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder ».
 De même l’article 9 du NCPC énonce : « Il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

Cette formule « conformément à la loi » signifie que la preuve doit être administrée loyalement selon les formes de procédure et d’instruction prescrites.

Il faut également garder en mémoire que selon l’article 146 du NCPC, en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée par le juge « en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ».

2°/ Dispositions spécifiques

Nous évoquerons ici des dispositions particulières auxquelles le Juge se réfère très souvent en droit du travail.

En filigrane, il faut garder à l’esprit que dans le contentieux du licenciement, le Juge apprécie la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur « au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Pour autant, l’article L.122-14-3 du Code du Travail dispose en son dernier alinéa : « si un doute subsiste, il profite au salarié ».

Cette règle a été introduite par la loi du 8 août 1989 et validée par le Conseil Constitutionnel.

Au delà de ces remarques liminaires, les dispositions suivantes sont fréquemment invoquées dans le contentieux prud’homal :

 l’article 9 du Code Civil et l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, sur le respect de la vie privée ;
 l’article L.120-2 du Code du Travail selon lequel : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché » ;
 l’article L.121-8 du Code du travail : « Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi, ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi ».

Ces dispositions sont fréquemment invoquées par le Juge, ainsi que l’illustrent les affaires que nous allons brièvement commenter pour éclairer notre propos.

II. ILLUSTRATIONS

Le régime de la preuve dans l’instance prud’homale repose normalement sur les attestations, le renvoi devant les Conseillers Rapporteurs, l’enquête, la comparution personnelle des parties, le recours aux consultants à l’expertise, au serment judiciaire, aux commissions rogatoires et aux vérifications personnelles du Juge.

Au regard de ces principes, le recours aux services d’un détective privé, voire d’un huissier de justice, permet-il de constituer des preuves recevables devant le Juge Prud’homal ?

1°) Les filatures

A°/ Un employeur avait fait suivre un vendeur technico-commercial pendant son travail (travail qui est effectué en dehors de l’entreprise).

A l’appui du rapport qui lui avait été délivré, il avait procédé au licenciement du salarié.

Ce licenciement a été considéré comme illégitime.

La Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 22 mai 1995 (Cour de cassation, Chambre Sociale, arrêt du 22 mai 1995, bull. civ. 1995 V n°164) a considéré :

« Mais attendu que si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre, un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ;

Attendu qu’ayant relevé que l’employeur avait fait suivre par un détective privé le salarié, donc à l’insu de celui-ci, la Cour d’Appel a décidé, à bon droit, que les comptes-rendus de filatures constituaient un moyen de preuve illicite ; qu’elle a, par ce seul motif, justifié sa décision ; que ce moyen n’est pas fondé ».

En l’occurrence, il était donc reproché à l’employeur de ne pas avoir mis préalablement au courant ses collaborateurs d’un tel moyen de contrôle.

Or, par définition, la notion même de filature suppose que le salarié ne soit pas au courant…

B°/ Dans un autre cas, un visiteur médical dans une société pharmaceutique a été licencié pour faute grave aux motifs qu’il avait procédé à de fausses déclarations d’activité, à des fausses déclarations de frais révélés à la suite d’un contrôle effectué par son supérieur hiérarchique qui s’était posté à proximité de son domicile.

Ce contrôle a ici été réalisé en dehors des heures de travail du salarié.

Là encore, la Cour de Cassation dans un arrêt du 26 novembre 2002 (Cour de Cassation, Chambre Sociale, arrêt du 26 novembre 2002, n°3388), a considéré que l’enquête effectuée constituait un moyen de preuve illicite et ce, en se fondant tout à la fois sur l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, l’article 9 du Code Civile, l’article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile et l’article L.120-2 du Code du travail.

La Cour de cassation a en effet considéré :

« Attendu qu’il résulte de ces textes, qu’une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite, dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur…. »

3°) Le constat d’huissier

Il faut retenir que la mission de l’huissier de justice est limitée à la seule constatation matérielle des faits, à l’exclusion de tout témoignage.

Ainsi, un salarié avait été licencié pour faute lourde sur le fondement d’un constat d’huissier dressé sur désignation du Président du Tribunal de Commerce.

La Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE avait cependant écarté ce constat des débats, solution qui a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 octobre 2002 (Cour de cassation, Chambre Sociale arrêt du 29 octobre 2002, n°2875) :

« Mais attendu, d’abord, qu’aux termes de l’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 1945, les huissiers de justice peuvent être commis en justice pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ;

Qu’il en résulte qu’étant exclusivement habilités à effectuer des constatations matérielles, les huissiers de justice ne peuvent être commis pour procéder à des auditions de témoins, qui relèvent de la procédure d’enquête prévue par les articles 204 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile et qui ne peuvent dès lors recueillir des témoignages qu’aux seules fins d’éclairer leur constatation matérielle ;

Et attendu ensuite, qu’ayant relevé que l’huissier de justice avait été commis pour interroger les salariés d’une entreprise concurrente, la Cour d’appel a décidé, à bon droit, d’écarter des débats le procès-verbal de constat établi par cet huissier ».

Pour autant, la mission effectuée par un huissier de justice dans le cadre de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile peut être parfaitement admise par le Juge Judiciaire et d’un apport déterminant.

Un exemple très récent vient en témoigner.

La Cour de cassation dans un arrêt du 23 mai 2007 (Chambre Sociale, arrêt n°1146, société Datacep c/ Monsieur Lionel X…..) s’est prononcée en ce sens en visant l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi que les articles 9 du Code Civil et L.120-2 du Code du Travail.

La société soupçonnait son responsable marketing et recrutement de manœuvres déloyales tendant à la constitution d’une société concurrente.

Cette société avait obtenu du Président du Tribunal de Grande Instance, sur requête, une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données contenues dans l’ordinateur mis par elle à la disposition du salarié et à prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l’intéressé avec deux personnes identifiées comme étrangères à l’entreprise.

La Cour d’Appel avait ordonné la rétractation de l’ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance et avait annulé le procès-verbal dressé par l’huissier.

La Cour de Cassation lui donne tort en faisant valoir :

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et qu’il résultait de ses constatations que l’huissier avait rempli sa mission en présence du salarié, la Cour d’Appel a violé les textes susvisés ».

En conclusion, on touche ici le cœur et la difficulté du sujet : l’employeur a des soupçons souvent étayés par des indices sérieux.

Il ne pourra pas s’appuyer sur les résultats de l’enquête confiée à un détective privé.

Cependant, l'Agence d'Investigation peut l’aider en rapportant la réalité de certains faits qui vont démontrer que les intérêts légitimes de l’entreprise sont menacés.

C’est ce matériau (en d’autres termes, la réunion d’indices probants et concordants) qui va pouvoir l’aider à présenter une requête devant le Président du Tribunal de Grande Instance, aux fins de la désignation d’un huissier de justice qui, à son tour, pourra alors constater officiellement les agissements commis par le salarié indélicat.

Philippe RAYMOND
Avocat à la Cour
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